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主题特点:
一个公正的社会以正当的方式分配这些物品,它给予每个人以应得的东西。
[19] 无论是早期的平均地权、改革旧有经济制度,还是晚期的节制资本、防止劳资阶级不平,实际上都不仅仅是一种经济考虑,而是具有改造中国社会的政治意图,这从其内容能被写进当时统治者的最高活动纲领(国民党党纲)和整个社会共同体的根本政治准则(宪法)即可见一斑。[22]国务院新闻办公室:《中国的法治建设》(2008年2月28日),外文出版社2008年版,第2页。
例如,在中国期刊网上以民生一词作为篇名检索,从1980年到2005年,共计有1112篇,而基本上集中于中国古代的民生话语和孙中山的民生主义,甚至还有民生银行等和政治法律文化关系并不密切的内容。[3]从表面上看,似乎着重强调勤劳的个人美德,这也并不偶然,因为我国历史上属于典型的农耕文明,所以近代政治家同时也是理学大师的曾国藩有民生以稼事为先、国计以丰年为瑞的说法。另一方面,以平均地权为主的民生主义,在民国时期革命成果被袁世凯篡夺之后流于破产之后,孙中山先生本人也不断在学理和实践上继续对其进行完善。在古代中国,民属于以法治之的对象和客体,而在当代中国,人民是建设社会主义法治国家的主体,是国家的主人翁,其地位有了翻天覆地的变化。详见[德]施密特:《宪法学说》,刘峰译,上海人民出版社2005年版。
在立法方面,2009年将提请审议通过的新的法律有《社会保险法》、《基本医疗卫生保健法》、《精神卫生法》、《社会救助法》、《慈善事业法》等,提请审议修改的有《老年人权益保障法》等。居今日而曰攘夷,曰驱逐出境,固虚妄之论,即欲保和局守疆土。数字符号的使用保证了法律的简洁性,还可最大限度地消除法律中的模糊性与产生歧义的可能。
更值得注意的是,近年来国内甚至出现过将电脑软件技术引入司法过程的尝试[4],尽管国内主流学者对这种做法持反对观点[5],但其通过绝对数字化的方式追求规范定罪、统一量刑的积极意义仍为实务界所推崇,最高院于2010年10月1日起颁行的《人民法院量刑指导意见(试行)》(法发[2010]36号)即为实例[6]。法律的工具理性需要数字化,而法律中的人性不能全部数字化,因此,法律的数字化只能是有限的、相对的。【关键词】法律数字化。简单分析该典型条文的内容,不难发现数字在刑事法律中所扮演的角色并不唯一:(一)作为序号使用的数字。
(二)法律需要借助数字来表达 数字能够提供一种超越个体感觉的规定性。[33]用数字来管理人的行为能有效地摒弃因可能存在的争议而导致的司法的不确定性。
法律的工具理性需要数字化,而人性则是无法数字化的。我们观察到,法律中使用数字并不限于自然数以及与自然数相关的序位、比例、节点、大小等运算符号,概率、函数关系、极限、分布甚至最优、均衡等更宽泛意义上的数字工具也经常可以从法律中找到其用武之地。法律的数字化只能是有限的、相对的。法律中的数字在为法官设置了不得逾越的樊篱的同时,也为法官在这些樊篱之中翩翩起舞争得了可能。
反客为主和工具性压倒目的性,成为一切异化现象的共同特点。[27]法官自由裁量权是一种脆弱的权力,容易受到外界的影响而发生偏移,也就需要理性规范和制度保障。[42] 那么,在法律所着眼的范围内,究竟有哪些内容不适宜或者根本不能数字化?众所周知,法律的本质系行为规范的一种,法律却并非仅关注行为的外在方面,对行为进行评价定性时必须结合行为以外的其他因素进行综合考虑。因此,设置这样一个僵硬但明确的数额界限或许是不得已的次优方案。
[3]按照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》(GB19522-2004),车辆驾驶人员血液酒精含量大于或等于20mg/100ml,小于80mg/100m1的,属酒后驾驶;血液酒精含量大于或等于80mg/100m1的,则属醉酒驾驶。[24] (二)数字化对自由裁量的限制与保护 法律在规范社会成员日常行为的同时,也规范着司法过程中法官适用法律的行为。
法官的自由裁量权的内涵包括公正和合理,其存在的积极意义在于,可以借助于法官的能动性,克服法律规则的僵硬性,弥补法律的漏洞,使稳定的法律能够适应现实生活的变化。如果醉驾入罪不以酒精量为唯一的判定标准,应需要有正式的司法解释。
在一个视司法为党政权力附庸的社会里,司法裁判只是完成政治判断的最后一道工序,法官在整个过程中的存在价值完全是工具意义上的。尽管数字社会对于传统政治、经济、文化生活的冲击还刚刚开始,但其中所蕴含的极大的潜在效应却不能忽视,物理意义直接让位于数字时空、数字符号意义,新的社会实在径直撑起时代的精神状态。正如仅考虑男女之间的生理差异及各自将来的生活需求并不足以证立一桩婚姻一样,就法律的数字化而言,我们还需要进一步从社会系统和社会进程中探寻更深层次的驱动力量。参见季卫东:《电脑量刑辩证观》,《政法论坛》(中国政法大学学报)2007年第1期。法律对数字的过度依赖也容易导致实质上的不平等,且将会引发功利主义的泛滥。尽管数字的产生原本与法律无关,但当人们试图使用法律来规范成员的行为进而对社会秩序进行调控时,作为认识世界和管理生活的工具,数字进入了法律的世界。
相对之前各地各级法院的相关规定及最高院的征求意见稿,该指导意见明显淡化了数字化的色彩。事实上,越是高级的社会或心理功能,就越不能用数字进行测量,这可能是一条普遍的真理。
受所监赃二百五十以上,系治。孟德斯鸠认为:一切有权力的人都容易滥用权力,他们使用权力一直到遇有界限的地方才休止,这是一条万古不易的经验。
然而同样的事实是,那些和我们关系密切的形式符号,如词汇、数字、逻辑符号,都是人类文化进步过程的产物。凭借数字的严密性和简洁性,许多比较复杂的思想就可以被准确地表达出来,这些思想如果用普通语言表达出来,就会显得冗长不堪。
一方面,究竟是数字的哪些功能满足了法律的需求?另一方面,法律的哪些需求恰好为数字提供了发挥功能的可能?以下尝试从数字的功能与法律的形式化需求两个角度进行解析。[20]平衡利益冲突的最简单办法就是对各种利益重要性做出估价判断,并为协调利益冲突提供标准,之后只须通过加减乘除的计算即可得出正确答案。如果仅从法律的技术维度过分强调数字的工具属性,忽略了法律所承载的那些不能数字化的价值,将面临着过度数字化带来的恶果:首先,法律对数字的过度依赖容易导致极端形式主义。这样的人间权力从来不曾有过,将来也不会有。
甚至,关于索贿也明确规定:诸监临之官,受所监临财物者,一尺笞四十,一匹加一等;八匹徒一年,八匹加一等;五十匹流二千里。自由裁量权是一种司法权力[25],如同卡多佐所说,这是一种科学的自由寻找,[26]裁判是主观性或者说是个体性的判断过程,法官的个体因素,诸如喜爱和厌恶、偏好与偏见、本能与情感、习性与信念等,其意识深层的力量就必然会融入这一决断的过程之中,法官的职业道德、政治素养、法律业务水平也会影响其决定裁量的方向。
相对于法律中抽象的原则,晦涩难懂的法言法语和经常存在争议的概念,在法官以明确的数字标准作为抵制各种权力干预的理由时,应当会更加理直气壮[32]。本文限于篇幅将不再区分数字的功能与作用,尽管笔者相信该二者是可以且应当予以区分的,同时坚持认为数字的意义亦不同于数字的功能、作用。
更重要的是关于模糊性的克服,当人们在造房子、架桥时,必须用精确的数字来计算而不能单凭肉眼看。更进一步,我们还会发现,关于行为善恶的评价不能数字化,人的尊严更加不能数字化,法律中所有与人性相关的价值追求都是不能数字化的。
在这些众所周知的现象背后,一些值得讨论的法理学问题或许因熟视无睹而被忽视了:法律为何需要数字?法律何以数字化?法律中的数字有何种意义?而数字化的法律又被数字赋予了何种意义?进一步,法律数字化的利弊何在?法律数字化的边界何在?本文将沿着这些问题的脉络进行追问,通过考察法律与数字相结合的历史与现实,尝试揭示法律数字化的内在机理及其限制,并进而探寻法律的技术维度与人性维度、数字的工具属性与文化属性之间的紧张关系,以期唤起法理学界对这一问题的关注。韦伯不仅把法律的形式化看作是法律权威原则的确证,是法律现代性的集中体现,同时,在程序意义上,法律的形式化还要求司法必须严格遵循法定程序和法定形式进行运作,实现司法形式主义。数字不仅在作为立法结果的法律条文中大量出现,而且作为法律运行过程的司法实践对数字则更为依赖。而这些量刑指导意见的典型特征就是数字化,针对各种常见罪名设置了相对刑法条文更加细致入微的数字标准和数字刑期,以期在适用时对号入座即可。
所谓形式主义,即无限夸大形式的作用,否认内容的决定的、主导的地位;不具体分析事物的矛盾和不顾及事物的本质,只是按照事物的外部标志分类,取代对事物本质的认识;满足于甲乙丙丁的现象罗列,而不考虑事情的本质。数字是一种高度形式化的符号。
伦理、经济等事实需要不再成为变通甚至扭曲法律的借口。即使较为明确的概念,仍然经常包括一些本身欠缺明确界限的要素。
康德曾经说过:我坚定地认为,任何一门自然科学,只有当它能应用数学工具进行研究时,才能算是一门发展渐趋完善的真实科学……一般地说,纯粹的自然哲学(即仅涉及自然及自然的一般概念的哲学)可以不直接涉及数学工具的运用。(一)数字化的隐喻与法律的正当性 法律凭借国家强制力取得社会的支配地位时,其自身的正当性常常被预设为不证自明的前提,当我们对法律介入日常生活已经习以为常的时候,却很少思考之所以需要法律的原因,以至于经常忘记了检讨法律的正当性与行为的合法性的差异。
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